Филип Димитров, Константин Пенчев, Румен Ненков и Георги Ангелов обясняват защо са подписали решението на своите колеги от КС с особено мнение

Четиримата конституционни съдии, които подписаха  с особено мнение решението, че Истанбулската конвенция не съответства на българската конституция, обясниха подробно защо не са съгласни с доводите на своите колеги от мнозинството в Конституционния съд (КС).

Пръв съображенията си изложи бившият министър-председател от СДС Филип Димитров. Според него:

"Конституционният съд би следвало да разгледа искането за обявяване на противоконституционност в следните насоки:

1. Съществува ли текст или принцип в българската Конституция, който да се намира в противоречие с целите, обсега или конкретни разпоредби на Конвенцията;

2. Съществуват ли вече, като част от българската правна система, други актове, които съответстват на съдържанието на Конвенцията;

3. До какво се свежда отговорността, поета от правителството, респ. от парламента, за да се установи има ли - и какви - рискове от бъдещи действия, които биха могли да застрашат конституционния ред.

Разглеждайки искането, без да разграничи отчетливо тези елементи, мнозинството попадна в объркване и в контекста на особено шумна политическа кампания (която Конституционният съд, разбира се, не може да пренебрегва, но трябва да оценява с подобаващата му прецизност), стигна до постановеното решение.

Конвенцията определя целите и обхвата си в чл.1 и 2 изключително в рамките на насилието над жени и домашното насилие. Обстоятелството, че тази проблематика е третирана в други законодателни и ратифицирани от България международни актове (подробно изброени в решението) ни най-малко не отменя правото на правителството да подпише нов международен акт, които създава допълнителни гаранции за международно сътрудничество при спазването на тези норми.

(Тъкмо това е и новото в Конвенцията - ангажимент за по-разгърнати мерки за защита срещу насилието над жени и домашното насилие. Дали обаче България не трябва поради бедност да откаже закрила на пребивани жени не е конституционен въпрос, а въпрос на изпълнителната и донякъде на законодателната власт.)

Мнозинството избра като основен аргумент за мотивиране на решението си приемането, че с позоваването на пола в неговото социално измерение (употребата на термините gender или genre) се изразявала "идеята, че социалното измерение на пола е независимо от биологичното".

Така мнозинството, макар и формално да посочва неразривната връзка между биологичната и социалната характеристика на пола, всъщност имплицитно е възприело тезата, развита в становището на президента, че полът (и като даденост, и като поведение) по българската Конституция бил само биологично определен.

Тази теза е съвършено несъстоятелна. Цитирайки чл.47, ал.2 от Конституцията, мнозинството изтъква, че е употребен "терминът жени, който е несъмнено основан върху биологичното разбиране за пола". По силата именно на чл.47, ал.2 защитата на жената е свързана с нейната социална роля точно толкова, колкото и с биологичната. (При това майчинството съвсем не е задължително да е "биологично".)

Тъкмо това има предвид и Конвенцията, а не измисляне на някакъв "небиологичен" пол. Такова разбиране съвпада с поддържаното в края на мотивите към настоящето решение и е удивително, че мнозинството не е успяло да долови това съвпадане.

Мнозинството е отделило твърде много внимание на преводаческите усилия във връзка с понятието gender, или genre - усилия, напълно излишни, защото преводът е въпрос само на улеснение и изясняване за ратифициращите страни. Единствените меродавни за приложението на Конвенцията (вкл. и като част от националното законодателство) са текстовете на двата езика - английски и френски, така че всеки термин може да бъде превеждан и описателно, стига това да изяснява смисъла му.

В езиците, в които типичната дума за пол "sex" има двойнствено звучене, терминът gender, или genre освобождава понятието от еротичното му звучене, което на български думата "пол" постига успешно, но в никой език на тези думи не се придава "небиологично" значение.

В мотивите към решението са изброени изчерпателно всички случаи, в които е употребено понятието за пол, натоварено със социалните му характеристики (gender, или genre) и в нито един от тези случаи не се говори за трети пол или за нещо друго, освен жени и мъже.

Напротив, отхвърляйки насилието над жени, изрично се споменава, че има нестереотипни полови роли, т.е. има хора, чието социално полово поведение е "особено" (т.е. отклонява се  от типичното за съответните полове, gender, или genre, които си остават два). Да се мисли, че е противоконституционна забраната да се упражнява по тази причина насилие върху тях, е абсурдно.

Създава се обаче едва ли не впечатлението, че тезата на мнозинството по същество обявява за противоконституционна например забраната да се пребиват трансвестити - нещо, което противоречи и на приципите на Конституцията, и на всички действащи антидискриминационни и наказателноправни разпоредби.

Друга погрешна интерпретация на мнозинството е свързана с понятието "идентичност, основана на пола" (gender identity). Съществуването на хора, които в поведението си се отклоняват от традиционните мъжки или женски роли (и желаят да е така) е житейски, а не нормативен факт и никоя конституция или закон (дори нацистки или комунистически) не може да определи дали тях ги има или не, а само дали могат да бъдат изтребвани (в случая с нацизма), дискриминирани и изселвани (при комунизма) или снабдени с елементарна защита срещу насилие, каквото предвижда конвенцията.

Очевидно публичното признаване на един съществуващ факт помага, а не вреди при гарантирането на тази защита. Да се твърди (както в някои от постъпилите становища), че някаква "българска конституционна идентичност" противоречала на признаването на съществуващи факти от живота е нелепо.

Да се твърди, че Конституцията забранява да се говори за това, понеже то "не цели постигане на равенство между половете, а заличава разликите между тях, с което принципа на равенството загубва смисъла си" е също необяснимо.

Как точно става заличаването на разликата между половете за мен (и вероятно други със също така обикновени възприятия като моето) остава загадка. Но от това се извежда увенчаващата мотивите към решението фраза, че "ако обществото загуби способността да прави разлика между жена и мъж, борбата срещу насилието над жените остава само формален, но неизпълним ангажимент".

Излиза, че според конституционния законодател изясняването на факта, че има лезбийки или трансвестити, означава, че мъжете и жените ще станат еднакви. Слава Богу, нищо в текста на Конституцията не показва, че конституционният законодател е имал подобни мисли.

Бурната социална реакция на българското общество, макар и подстрекавана от неверни тълкувания и внушаване на фалшиви страхове, очевидно отразява някои реални опасения, свързани с възможността  ратификацията на Конвенцията:

а) да се окаже способ за проправяне на път към признаване на еднополовия брак 

и

б) да открие пътя за екстравагантни неправителствени организации към насаждане по "законен" начин сред децата на "свръхосвободени" идеи (като самоназоваващата се така "джендър идеология" - gender ideology).

Първото опасение е неоснователно. Според чл.46, ал.1 от българската Конституция бракът е съюз между мъж и жена. Конституционни изменения не стават чрез конвенции, а единствено по начин, описан в глава IX от Конституцията.

Второто опасение има своите основания. Факт е, че понякога разумни класически либерални идеи се защитават от тесногръди либералфанатици или екстравагантни авантюристи по съответен за манталитета им начин. Конституционният съд не е призван да гадае дали такива ще се втурнат към българските училища и дали някое правителство няма да ги допусне там - нещо, което то има всичката власт да възпре, а при наличие на обратна политическа воля, то би могло да ги допусне със или без обсъжданата Конвенция.

Понятието "джендър идеология" (с което българското общество се запозна напоследък) е точно толкова популярно, колкото понятията "екофашизъм" (ecofascism) и "феминистонацистка" (feminazi). Общото е, че и трите понятия могат да се използват от ентусиазирани интелектуалци, но нямат никаква правна стойност.                                                     

Не съществува обаче никакво основание - поради страх от това, че някое правителство няма да си свърши работата или че някои родители се считат неспособни да възпитават децата си " да се обявява за противоконституционна международна конвенция, която не противоречи на никакъв текст или принцип на българската Конституция", заключава в своето особено мнение съдия Филип Димитров.

Според съдия Константин Пенчев няма несъответствие между Конвенцията на Съвета на Европа за превенция и борба с насилието над жени и домашното насилие с Конституцията на Република България, като припомня трите основни мотива на решението, взето от осемте му колеги:

"1.1 Съдът приема, че разпоредбите на чл.3, б. “в“ и чл.4, пар.3 от Конвенцията противоречат на чл.6, ал.2 и чл.4, ал.1 от Конституцията. Тъй като по тези разпоредби са недопустими резерви (чл.78), те правят цялата Конвенция несъвместима с Конституцията.

1.2. Приема се, че разпоредбите на чл.3, б. “в“ и чл.4, пар.3 определят пола, както като биологична категория, така и като социален конструкт, обусловен от субективните възприятия и представи на определено общество за ролята на мъжете и жените. Това двояко разбиране за понятието "пол" противоречи на чл.6, ал.2  от Конституцията, която разпоредба има предвид биологичен, а не социален пол. Цитира се и тълкувателно решение на Конституционния съд №14 от 1992 г., съгласно което признакът "пол" е изключен от групата признаци, които се придобиват или изменят в процеса на социалната реализация на гражданите в обществото.

1.3. Приема се освен това, че Конвенцията противоречи и на принципа на правовата държава, установен в Преамбюла и чл.4, ал.1 от Конституцията. Правовата държава във формален смисъл изисква съдържанието на правните понятия да е ясно и недвусмислено. Конвенцията, дефинирайки понятието "пол" освен като биологичен, така и като социален конструкт, прави невъзможно приемането на закони в изпълнение на Конвенцията и води в крайна сметка до нестабилност на правната система."

Съдия Константин Пенчев изтъква няколко съображения да не споделя тези правни изводи:

 "2.1. В чл.3, б. „в“ е определено понятието "пол", валидно само за целите на Конвенцията, като "социално изградени роли, поведения, дейности и характеристики, които определено общество смята за подходящи за жените и за мъжете". 

Понятието "социална роля на пола" вече е възприето в нашето законодателство. В Закона за равнопоставеност на жените и мъжете пар.1, т.1 от Допълнителна разпоредба е посочено, че "мъжете и жените са свободни да развиват своите лични способности и да правят избор без ограниченията на социалната роля на своя пол". В същия закон като принцип на държавната политика по равнопоставеност на мъжете и жените в чл.2, т.5 е посочен "преодоляване на стереотипите, основани на пола".

 2.2. Очевидно целта на Конвенцията, както и на Закона за равнопоставеност на жените и мъжете, е защита на свободата на всеки индивид, мъж или жена, да определя своето поведение, независимо от установените в определено време и в определено общество стереотипи за социалните роли на мъжа и жената, без да се поставя под каквото и да било съмнение разбирането за биологичната същност на пола.

2.3. Разпоредбата на чл.4, пар.3 от Конвенцията също не създава ново понятие за пол, различно от биологичния. Съгласно тази разпоредба мерките за защита на жертвите, предвидени в Конвенцията, следва да се прилагат без каквато и да било дискриминация, на основание изброените в текста признаци.

Неоснователни са опасенията в мотивите на решението, че понятията като "социален пол" и "идентичност, основана на пола" въвеждат нови критерии за  пол, различни от биологичните, което освен, че нарушава чл.6, ал.2 от Конституцията, би довело и до правен хаос, несъответстващ на правовата държава.

 2.4. В спорния текст са изброени и други признаци, извън посочените по-горе, на основание на които дискриминацията е недопустима - например възраст, здравословно състояние, увреждания, сексуална ориентация. Тези признаци, също както и признаците "социален пол" и "идентичност, основана на пола" не присъстват в разпоредбата на чл.6, ал.2 от Конституцията.

Някои от тях (възраст, здравословно състояние, увреждания, сексуална ориентация), се използват и в действащото законодателство - чл.4, ал.1 от Закона за защита от дискриминация, чл.15 от Закона за борба с трафика на хора, чл.3 от Закона за социалното подпомагане, чл.2 от Закона за насърчаване на заетостта, чл.75, ал.5, т. 2 от Закона за радиото и телевизията, чл.8, ал.3 от Кодекса на труда, чл.231, ал.1 от Кодекса за социално осигуряване и др.

2.5. Тези признаци попадат в общия, конституционно установен в чл.6, ал.2 признак, "лично положение" и обогатяват неговото съдържание. Признакът "лично положение" включва физическите, психическите и интелектуалните специфики на отделния човек, както и всеки друг значим, траен и същностен за личността белег.

Този признак няма еднозначно, изначално определено обективно съдържание. Уврежданията, възрастта, здравословното състояние и сексуалната ориентация са белези на личното положение.  Очевидно е, че съдържанието на този признак подлежи на допълване и обогатяване в процеса на обществено развитие.

Считам, че идентичността, основана на пола, като част от психическите специфики на индивида, също е белег на личното положение.

2.6. Следователно и разпоредбата на чл.4, пар.3 от Конвенцията не влага в понятието "пол" друг смисъл извън биологичния. Тя посочва нови същностни за личността белези, които се включват в признака "лично положение", изключващ дискриминацията при осъществяване мерките на защита по Конвенцията.

Към гореизложените аргументи съдия Пенчев добавя заключението, че: "Съществуващата негативна емоционална нагласа в обществото към Конвенцията би следвало да бъде отчетена при вземане на политическото решение дали този международен договор да бъде ратифициран. Общественото мнение обаче не може да влияе върху правната преценка за съответствието на Конвенцията с Конституцията".

Колегите им Румен Ненков и Георги Ангелов излизат със съвместно "особено мнение" по казуса, като се обосновават още по-обстоятелствено и заключават: 

"Решението на Конституционния съд представлява "услуга" за политиците от всички цветове – предотвратява възможен конфликт в управляващата коалиция и съвпада с позицията на по-голямата част от парламентарната и извънпарламентарната опозиция. Съответно е и на обществената нагласа в момента.

Времето обаче ще е съдник дали то въплъщава онази безпристрастност, гражданска смелост и доблест, които са присъщи на независимото правосъдие. Съмняваме се, че конституционна юрисдикция в друга демократична европейска държава би приела, че истината може да е несъвместима с Основния закон на страната, че борбата срещу различните форми на насилие може да бъде противопоставена на конституционните изисквания.

Може би Конвенцията за противодействие и предотвратяване на насилието над жените и домашното насилие е несъвършена, може би тя няма да бъде онзи ефективен международен инструмент, каквито са очакванията на нейните създатели, но в противопоставянето на българските политици и държавни институции има една негативна символика, която определено сочи на отдалечаване от идеала за "чиста и свята република".

Можем само да предполагаме какви са истинските причини за отказа да се наредим до мнозинството цивилизовани и демократични европейски държави в търсенето на лек срещу насилието като най-тежка форма на унижаване на човешкото достойнство.

Във връзка с това отбелязваме само като пример, че още в Резолюцията на Общото събрание на ООН от 10 юни 2000 г. относно действията и инициативите за прилагане на Пекинската декларация и съответната платформа за действие многократно е употребена английската дума gender, с която днес единствено по съображения за постигане на политическа изгода, но без каквото и да е основание, се плаши българското общество.

Твърде жалко е, че самоизолирането на България от международната общност, което произтича от решението на Конституционния съд, става когато бруталната агресия се е превърнала в част от нашето ежедневие в домовете, по улиците, в обществения транспорт, на стадионите, в училищата, в парковете и т.н."

Източник: КС